Veröffentlichung über die Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots an die Kommanditaktionäre der Ströer SE & Co. KGaA, Köln

Auf entsprechende Anträge von Herrn Udo Müller, Köln (nachfolgend "Antragsteller zu 1"), der ATLANTA Beteiligungen GmbH & Co. KG, Köln (nachfolgend "Antragstellerin zu 2") und der ATLANTA Beteiligungen Verwaltungs-GmbH, Köln (nachfolgend "Antragstellerin zu 3") (zusammen nachfolgend die "Antragsteller"), hat die Bundesanstalt für Finanzleistungsaufsicht (nachfolgend "BaFin") mit Bescheid vom 11.10.2019 die Antragsteller jeweils von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

Seit dem Erlass des Bescheides am 11.10.2019 wurde die Struktur der Transaktion noch geringfügig modifiziert. Insbesondere haben sich die Beteiligungshöhe einzelner Beteiligter sowie die Sequenz der Transaktionsschritte geändert. Diese Änderungen sind in der nachfolgenden, die Struktur der Transaktion und die Beteiligungshöhen nach Maßgabe des Bescheides und damit mit Stand vom 11.10.2019 abbildenden Beschreibung des wesentlichen Inhalts des Bescheides nicht berücksichtigt. An der übernahmerechtlichen Bewertung der Transaktion sowie der Beherrschungssituation der Zielgesellschaft (der Ströer SE & Co. KGaA) hat sich aber nichts geändert.

Die den Antragstellern ursprünglich bis zum 30.01.2020 gesetzte Frist, gegenüber der BaFin den Abschluss einer zur Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG führenden Poolvereinbarung nachzuweisen, wurde zuletzt bis zum 30.11.2020 verlängert.

Die Poolvereinbarung wurde am 26. November 2020 abgeschlossen.

Der Tenor des Bescheides lautet wie folgt:

1 Die Antragsteller werden für den Fall, dass sie

(i) eine zur Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG führende Stimmbindungsvereinbarung mit folgenden Rechtsträgern abschließen: APM Media GmbH & Co. KG, Köln; APM Verwaltungs GmbH, Köln; LION Media GmbH & Co. KG, Köln; LION Media Verwaltungs GmbH, Köln; Ströer Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG, Köln; Ströer-Verwaltungs-GmbH, Köln; APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Fürstentum Lichtenstein; AnMaSa Beteiligungs-Stiftung, Schaan, Fürstentum Lichtenstein; Herr Peter Nöthen, Köln; Herr Dirk Ströer, Köln; Herr Thomas Toporowicz, Düsseldorf; Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH, Unterhaching und

(ii) hierdurch die Kontrolle im Sinn des § 29 Abs. 2 WpÜG über die Ströer SE & Co. KGaA, Köln, erlangen,

gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von der Verpflichtung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, die Kontrollerlangung an der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, zu veröffentlichen sowie von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage zu übermitteln und nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu veröffentlichen, befreit.

2 Die Befreiung gemäß vorstehender Ziffer 1 ergeht unter folgender Auflage:

Die Antragsteller haben der BaFin den Abschluss einer zur Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 2 WpÜG führenden Poolvereinbarung mit den unter Ziffer 1. des Tenors dieses Bescheides genannten Rechtsträgern bis zum 31.01.2020 nachzuweisen.

Die Befreiung beruht im Wesentlichen auf folgenden Gründen:

Gegenstand der Anträge ist der beabsichtigte Abschluss einer Stimmbindungsvereinbarung seitens der Antragsteller mit verschiedenen anderen Rechtsträgern im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte in der Ströer SE & Co. KGaA, Köln, (nachfolgend "Stimmbindungsvereinbarung").

1 Zielgesellschaft ist die Ströer SE & Co. KGaA, Köln, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter der Handelsregisternummer HRB 86922.

Das Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von EUR 56.526.571,00 ist in 56.526.571 auf den Inhaber lautende Kommanditaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital in Höhe von EUR 1,00 eingeteilt. Die Kommanditaktien der Zielgesellschaft sind zum regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse unter der ISIN DE0007493991 zugelassen.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Zielgesellschaft ist die Ströer Management SE mit Sitz in Düsseldorf (nachfolgend "SMSE"). Gemäß § 9 Abs. 1 und 2 der Satzung der Zielgesellschaft vertritt die SMSE die Zielgesellschaft und führt deren Geschäfte. Das Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen ist ausgeschlossen. Die §§ 164 Satz 1, 2. HS HGB und § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG sind abbedungen (§ 9 Abs. 2 der Satzung der Zielgesellschaft).

2 Die Zielgesellschaft verfügt aktuell über zwei Großaktionäre: Der Antragsteller zu 1) hält unmittelbar rund 22,04 % der in der Zielgesellschaft insgesamt vorhandenen Stimmrechte.

Herr Dirk Ströer, Köln hält unmittelbar rund 18,57 % der in der Zielgesellschaft insgesamt vorhandenen Stimmrechte. Mittelbar, über seine 100%ige Tochtergesellschaft, die Delphi Beteiligungsgesellschaft mbH, Unterhaching, hält Dirk Ströer weitere rund 2,75 % der in der Zielgesellschaft insgesamt vorhandenen Stimmrechte.

Dirk Ströer hält zudem 49 % der in der SMSE insgesamt vorhandenen Stimmrechte. Die übrigen 51 % der in der SMSE insgesamt vorhandenen Stimmrechte hält der Antragsteller zu 1).

Der Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung ist Teil einer Gesamttransaktion vermittels derer Dirk Ströer und der Antragsteller zu 1) einen erheblichen Teil der von ihnen in der Zielgesellschaft gehaltenen Kommanditaktien jeweils in eine Kommanditgesellschaft einbringen und deren Kommanditanteile jeweils auf eine Stiftung übertragen wollen (nachfolgend "Gesamttransaktion"). Die vom Antragsteller zu 1) geplante Einbringung soll an die APM Media GmbH & Co. KG, Köln, erfolgen und 19,22 % der Stimmrechte umfassen.

Die Antragsteller tragen zudem vor, dass der Antragsteller zu 1) und Dirk Ströer im Zuge der Gesamttransaktion beabsichtigen, ihre Beteiligungen an der SMSE unmittelbar vor Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung umzustrukturieren. Danach sollen folgende Rechtsträger an der SMSE beteiligt sein:

Diese Umstrukturierung soll keinen Einfluss auf die Beherrschung der SMSE haben.

3 Einziger Kommanditist der Antragstellerin zu 2) ist der Antragsteller zu 1), einzige Komplementärin ist die Antragstellerin zu 3). Der Antragsteller zu 1) ist zudem einziger Gesellschafter der Antragstellerin zu 3).

4 Im weiteren Verlauf der Gesamttransaktion sollen sich die nachstehend genannten Rechtsträger (nachfolgend die "künftigen Poolmitglieder") wie folgt an der Stimmbindungsvereinbarung beteiligen:

Die Antragsteller haben einen Entwurf der Stimmbindungsvereinbarung vorgelegt (nachfolgend der "Vertragsentwurf"). § 2 Abs. 3 des Vertragsentwurfs lautet wie folgt

"Die Poolmitglieder verpflichten sich, ihre Stimmrechte aus allen poolgebundenen Kommanditaktien bei allen Beschlüssen, die in der Hauptversammlung gefasst werden, und bei Wahlen in der Hauptversammlung, entsprechend den in der Poolversammlung gefassten Beschlüssen nur einheitlich wahrzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob und in welchem Sinne die Poolmitglieder bei der Beschlussfassung in der Poolversammlung ihre Stimme abgegeben haben und unabhängig davon, ob sie in der entsprechenden Poolversammlung anwesend bzw. vertreten waren oder nicht."

Der Antragsteller zu 1) beabsichtigt nach Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung die von ihm erworbenen Kommanditanteile in der APM Media GmbH & Co. KG, Köln, an die APMC Beteiligungs-Stiftung, Vaduz, Lichtenstein, zu übertragen. Außerdem beabsichtigt er unmittelbar oder mittelbar über die Antragstellerin zu 2) von Herrn Thomas Toporowicz, Düsseldorf sämtliche Anteile an der APM Verwaltungs GmbH, Köln, zu erwerben.

Mit auf den 31.07.2019 datierenden Schriftsatz haben die Antragsteller beantragt, sie gemeinsam mit weiteren Rechtsträgern:

"im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb der Kontrolle über die Ströer KGaA gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG bzw. § 37 Abs. 1 WpÜG in Verbindung mit § 9 Satz 1 Nr. 2 AngebVO von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu befreien."
 

II.

Den Anträgen war stattzugeben, da sie zulässig und begründet sind.

1 Zulässigkeit

Die Anträge sind zulässig.

Sie wurden insbesondere fristgemäß (§ 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung) vor der erst nach Wirksamkeit dieses Bescheides zu erwartenden Kontrollerlangung (vgl. hierzu Ziff. 2.1) gestellt.

2 Begründetheit der Anträge

2.1 Mit dem Abschluss des Poolvertrags erlangen die Antragsteller Kontrolle im Sinne von § 29 Abs. 2 WpÜG über die Zielgesellschaft.

Gegenwärtig hält der Antragsteller zu 1) 22,04 % der Stimmrechte. Vor Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung beabsichtigt der Antragsteller zu 1) hiervon 19,22 % der Stimmrechte an die APM Media GmbH & Co. KG, Köln zu übertragen. Unmittelbar vor Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung wird der Antragsteller zu 1) daher noch 2,82 % der Stimmrechte unmittelbar halten.

Mit Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung werden den Antragstellern die Stimmrechte aus den Kommanditaktien der Zielgesellschaft, die von den übrigen künftigen Poolmitgliedern gehalten werden, gemäß § 30 Abs. 2 WpÜG zugerechnet. Nach § 30 Abs. 2 WpÜG werden dem Bieter auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt. Ein abgestimmtes Verhalten setzt nach § 30 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. WpÜG voraus, dass sich der Bieter und der Dritte über die Ausübung von Stimmrechten verständigen.

So liegt der Fall hier, da § 2 Abs. 3 des Vertragsentwurfs vorsieht, dass jedes Poolmitglied verpflichtet ist, auf der Hauptversammlung der Zielgesellschaft seine Stimmrechte so auszuüben, wie es die Poolversammlung beschlossen hat.

Es handelt sich auch nicht um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, da die im Vertragsentwurf vorgesehene Stimmrechtsbindung inhaltlich nicht auf bestimmte Abstimmungspunkte in der Hauptversammlung begrenzt ist und bis zum 31.12.2027 fest abgeschlossen ist und bis dahin nur außerordentlich gekündigt oder mit Zustimmung aller Poolmitglieder aufgehoben werden kann.

Der Stimmrechtsanteil der Antragstellerinnen zu 2) und 3) an der Zielgesellschaft wird nach dem Wirksamwerden ihres Beitritts zum Stimmrechtspool unter Berücksichtigung der ihnen nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnenden Stimmrechte (Stimmrechte (von der APM Media GmbH & Co. KG, Köln: 19,22 % der Stimmrechte; von der LION Media GmbH & Co. KG Köln: 18,57 % der Stimmrechte; vom Antragsteller zu 1): 2,82 % der Stimmrechte und von der Delphi Beteiligungsgesellschaft, Unterhaching: 2,75 % der Stimmrechte) daher insgesamt 43,36 % betragen. Dem Antragsteller zu 1) sind demgegenüber nur die Stimmrechte aus den von der APM Media GmbH & Co. KG, Köln: (19,22 % der Stimmrechte), von der LION Media GmbH & Co. KG Köln (18,57 % der Stimmrechte) und von der Delphi Beteiligungsgesellschaft, Unterhaching (2,75 % der Stimmrechte) gehaltenen Kommanditaktien der Zielgesellschaft nach § 30 Abs. 2 WpÜG zuzurechnen. Da der Antragsteller aber 1.596.618 Kommanditaktien der Zielgesellschaft unmittelbar hält (2,82 % der Stimmrechte) wird er nach Wirksamkeit des Beitritts zum Stimmrechtspool ebenfalls über einen Stimmrechtsanteil in Höhe von insgesamt 43,36 % verfügen.

In diesem Zusammenhang ist es nach der ständigen Verwaltungspraxis der BaFin irrelevant, ob die dem Stimmrechtspool beigetretene Person Entscheidungen (mit) herbeiführen kann. Maßgeblich ist auf Grundlage des Wortlauts und des Schutzzwecks des § 30 Abs. 2 WpÜG vielmehr (allein), dass die Parteien einer Poolvereinbarung aufgrund ihrer Binnenverbindung aus Sicht außenstehender Aktionäre als ein Aktionärsblock wahrgenommen werden (vgl. Emittentenleitfaden der BaFin Modul B S. 29).

2.2 Die Voraussetzungen für eine Befreiung der Antragsteller gemäß § 37 Abs. 1 Var. 4 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG liegen vor. Bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien liegen regelmäßig besondere Beteiligungsverhältnisse vor, die es (auch) unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Inhaber von Kommanditaktien der Zielgesellschaft rechtfertigen, eine Befreiung von den Verpflichtungen nach § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG auszusprechen.

Zwar ist § 29 WpÜG nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG auch auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien anwendbar. Die Rechtsposition eines Kommanditaktionärs ist jedoch regelmäßig wesentlich schwächer, als diejenige von Aktionären einer Aktiengesellschaft. So können Kommanditaktionäre in der Hauptversammlung nicht über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Einfluss auf die Zusammensetzung des Vorstands und damit des Geschäftsführungsorgans nehmen. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist gem. § 278 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 170, 164, 161, 114 und 125 HGB allein der Komplementär geschäftsführungsbefugt. Das typische Mittel zur gesellschaftsrechtlich vermittelten Beherrschung einer Gesellschaft steht den Kommanditaktionären einer Kommanditgesellschaft auf Aktien daher nicht zur Verfügung. Die Satzung der Zielgesellschaft weicht von diesem gesetzlichen Leitbild nicht ab. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller zu 1) derzeit 51 % der Stimmrechte in der SMSE hält, welche die Antragstellerin zu 2) kurz vor dem Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung erwerben will. Der Besitz von 51 % der in der SMSE vorhandenen Stimmrechte vermittelt dem jeweiligen Inhaber zwar gem. § 17 Abs. 2 AktG einen beherrschenden Einfluss über die SMSE. Vor diesem Hintergrund lässt sich die beantragte Befreiung nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die bloße formelle Natur des Kontrollerwerbs an der Zielgesellschaft rechtfertigen. Tatsächlich lehnt eine Auffassung in der Literatur die Befreiungsmöglichkeit ab, wenn der die Hauptversammlung kontrollierende Aktionär gleichzeitig persönlich haftender Gesellschafter oder Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Komplementär-Gesellschaft ist. Dieser Sichtweise ist jedoch entgegenzuhalten, dass der rein formelle Kontrollerwerb über eine Kommanditgesellschaft auf Aktien für deren außenstehende Aktionäre auch dann ohne Bedeutung ist, wenn der bisherige Komplementär oder ein diesen beherrschender Rechtsträger die formelle Kontrolle erwirbt. Auch in diesem Fall bleibt die Situation aus Sicht der außenstehenden Aktionäre bei materieller Betrachtungsweise unverändert.

Etwas Anderes kann allerdings dann gelten, wenn der die Hauptversammlung kontrollierende Aktionär in zeitlicher Nähe zum formellen Kontrollerwerb an der Zielgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter oder Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Komplementär-Gesellschaft wird. Dies trifft vorliegend auf die Antragstellerin zu 2) und, sollte sie als deren Mutterunternehmen im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG zu qualifizieren sein, die Antragstellerin zu 3) zu. Nach der Planung der Antragsteller soll die Antragstellerin zu 2) erst in zeitlicher Nähe zum Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung die Beteiligung an der SMSE erwerben. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass sowohl die Antragstellerin zu 2) als auch die Antragstellerin zu 3) vom Antragsteller zu 1) beherrschte Unternehmen sind. Würde sich solch ein "Eintreten" in eine bestehende formelle und materielle Kontrollkette oberhalb einer Aktiengesellschaft abspielen, wäre der Vorgang als konzerninterne Umstrukturierung nach § 36 Nr. 3 WpÜG privilegiert. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist regelmäßig dann ein Pflichtangebot nicht erforderlich, wenn sich die materielle Kontrollsituation in der Zielgesellschaft nicht maßgeblich ändert. Auch vorliegend bleibt die materielle Kontrollsituation aus der Sicht der außenstehenden Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft unverändert, und zwar auch dann, wenn man die Teilschritte der Gesamttransaktion (i) Übertragung der Mehrheitsbeteiligung an der SMSE an die Antragstellerin zu 2) und (ii) Beteiligung der Antragsteller an der Stimmbindungsvereinbarung als Einheit betrachtet. Mit seiner (mittelbaren) Mehrheitsbeteiligung in der SMSE kann sich der Antragsteller zu 1), wie bereits vor Durchführung der Gesamttransaktion, in deren Hauptversammlung gegenüber den anderen Aktionären durchsetzen, die materielle Kontrollsituation bleibt also gleich. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass weitere Rechtsträger an der Beherrschung der SMSE im Wege der sogenannten Mehrmütterherrschaft beteiligt sind bzw. beteiligt werden sollen. Vielmehr haben die künftigen Poolmitglieder übereinstimmend vorgetragen, dass die SMSE allein durch den Antragsteller zu 1) beherrscht wird und dass sich an dieser Kontrollsituation mit Ausnahme der künftigen Vermittlung über die Antragstellerin zu 2), auch nach Abwicklung der Gesamttransaktion nichts ändern soll. Es besteht daher kein Grund, den Antragstellern in der vorliegenden Situation eine Befreiung von den Pflichten des § 35 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu verweigern.

2.3 Im Ergebnis überwiegen die Interessen der Antragsteller, kein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG an die Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft abgeben zu müssen, die Interessen der Kommanditaktionäre der Zielgesellschaft an einem Angebot.

Der formelle Kontrollerwerb der Antragsteller mit Wirksamkeit der Stimmbindungsvereinbarung bietet den außenstehenden Kommanditaktionären keinen (schützenswerten) Anlass, eine außerordentliche Desinvestitionsentscheidung zu treffen. Vielmehr bleibt die materielle Kontrollsituation letztlich unverändert, da die Geschäftsführungsentscheidungen nach wie vor von der Komplementärin der Zielgesellschaft, der SMSE, getroffen werden, welche ihrerseits weiterhin (mittelbar) vom Antragsteller zu 1) beherrscht wird.

Somit müssen die außenstehenden Kommanditaktionäre auch keine transaktionsbedingte Änderung in der Unternehmensführung der Zielgesellschaft erwarten, so dass ihr etwaiges Interesse an einem Pflichtangebot als gering zu bewerten ist und jedenfalls hinter dem Interesse der Antragstellerinnen, nicht mit den Kosten eines Pflichtangebots belastet zu werden, zurückstehen muss.

3 Die unter Ziffer 2 des Tenors dieser Entscheidung bestimmte Auflage verpflichtet die Antragsteller, den Kontrollerwerb nach Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung nachzuweisen. Hierdurch soll die BaFin in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die Antragsteller tatsächlich in der unter Ziffer II. 2.1 dieses Bescheides näher beschriebenen Weise die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt haben. Nur in diesem Fall wird die Befreiung wirksam.